风险共担原则

第1种观点： 由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，合作方无论是以何种形式出资，共同出资、共享利润作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。对共担风险是否作为认定合作的必要条件问题，一种观点认为，从合同自由原则出发，应完全充分尊重当事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律禁止性规定，合同即为合法有效，当事人就应按照合同约定履行相应义务。据此，当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。此种观点存在不合理之处，因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享。与此相应，对合作过程中以及合作的不利益后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体体现。另外，房地产合作开发往往标的数额巨大，牵涉关系错综复杂，如果全凭当事人意思自治，很有可能造成不良后果。因此，应当将共担风险作为认定合作行为的必备要件。将共担风险作为认定合作行为的必备条件，这在我国立法上已经得到了体现。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四至第二十七条明确规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。另外，在实践中还存在合作方提供的投资条件是技术、劳务的情况。若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是拆迁服务，则为委托拆迁合同；若合同中约定不承担风险的一方提供的投资条件是土建安装服务，则为建设工程合同。如此类推，不一而足。可见，合作开发房地产合同与其他类型合同的关键区别在于合同各方当事人是否共担风险。如果当事人约定共享利润却不共担风险，那么合同性质就将发生变化，此时的所谓合作行为已不再是合作开发房地产意义上的合作行为。立法上已将共担风险作为合作开发房地产合同的必备要素，但立法不可能穷尽现实的所有情况，因此还需要在理论上从不同角度加以论证。

第2种观点： 技术合同风险的规定主要体现在《民法典》第八百五十八条，该条规定技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定;没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失;没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。一、技术开发合同风险责任的承担在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，其风险责任的承担，有合同约定的按约定处理；没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充约定；当事人无法达成补充协议的，则可根据合同有关条款或交易习惯来确定风险责任；如果上述方式均无法确定的，则由当事人合理分担。二、合同违约方需要承担哪些违约责任？1、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2、当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。3、质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《民典法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。4、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。5、当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。6、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。7、因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。8、因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

第3种观点： 法律分析：在合同中，风险分担是指各方在签订合同时就可能发生的风险进行约定和分担的方式。风险分担与合同条款的其他内容密切相关，比如合同的履行期限、违约责任等。因此，在合同条款中需要明确约定各方的风险分担责任，以避免发生争议。法律依据：1.《中华人民共和国合同法》第三十一条：“当事人应当按照诚实信用原则约定并履行符合合同目的的义务。”2.《中华人民共和国合同法》第六十五条：“对于合同中所未明确的事项，应当参照有关法律和商业惯例，根据合同的性质和交易习惯，按照诚实信用原则予以处理。”3.《中华人民共和国合同法》第七十条：“当事人因不能履行合同，造成对方损失的，应当赔偿损失，但是不能履行合同是非因当事人的原因造成的除外。”总结：在合同签订过程中，各方应当认真分析可能存在的风险，明确约定风险分担责任。同时，合同的其他内容也需要与风险分担相互协调，以确保合同条款的合理性和有效性。如果合同中的风险分担条款存在争议，应当根据有关法律和商业惯例进行处理，以维护合同当事人的合法权益。